KARA UMOWNA ZA BRAK ZAPŁATY WYNAGRODZENIA PODWYKONAWCY

Wydawałoby się, że nie ma co do tego wątpliwości. Ustawa Prawo zamówień publicznych („Pzp”) stanowi bowiem w art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a), że umowa o roboty budowlane obowiązkowo powinna takie postanowienie zawierać. Wątpliwości nabrał jednak Sąd Okręgowy w Białymstoku, który zadał Sądowi Najwyższemu pytanie w tym zakresie.

Sąd Okręgowy zastanawiał się, czy aby taka kara nie powinna być uznana za nieważną w świetle art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego („Kc”). Zgodnie z tym przepisem karę umowną można zastrzec jedynie jako naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego zobowiązania niepieniężnego. Tymczasem zapłata wynagrodzenia podwykonawcy to oczywiście zobowiązanie pieniężne.

Sąd Najwyższy jednoznacznie rozwiał te wątpliwości w uchwale z dnia 30 czerwca 2020 r. (sygn. III CZP 67/19) stwierdzając, że „artykuł 483 § 1 k.c. nie wyłącza dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, o której mowa w art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a p.z.p.”.

Obowiązek zastrzegania kary umownej, jako sankcji za brak wypłaty wynagrodzenia podwykonawcom przez generalnych wykonawców, wprowadzono do ustawy w 2013 r., aby ukrócić zjawisko zatorów płatniczych. W najgorszych wypadkach pozbawieni wynagrodzenia podwykonawcy upadali, a cierpiały na tym publiczne inwestycje.

Sąd Najwyższy nie sporządził jeszcze uzasadnienia do uchwały. Warto na nie poczekać. Do tego czasu jednak zwróćmy uwagę na stanowisko, jakie przedstawiła Prokuratoria Generalna RP. Zdaniem Prokuratorii, za uznaniem postanowienia o karze umownej za brak zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy za ważną przemawia kilka argumentów, z których najważniejsze są dwa:

• Rozwiązanie to chroni interes inwestora (zamawiającego), bo terminowa i prawidłowa zapłata na rzecz podwykonawcy, zwalnia inwestora z obowiązku zapłaty bezpośredniej podwykonawcy, „a nawet z odpowiedzialności cywilnoprawnej z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia w przypadku, gdy nie występują przesłanki solidarnej odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie należne podwykonawcy”. Zakaz zastrzegania kary umownej za opóźnienie w zapłacie lub jej brak, ma na celu uchronienie dłużników przed stosowaniem wobec nich nielegalnej w polskim prawie lichwy. Natomiast w umowach o zamówienia publiczne nie może być mowy, aby zamawiający stosowali wobec wykonawców ukrytą lichwę. W konsekwencji kara umowna przewidziana w art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp jest sankcją za narażenie inwestora na odpowiedzialność cywilnoprawną i nie zabezpiecza roszczenia pieniężnego inwestora.
• Zamawiający zastrzegając karę nie chroni wyłącznie swojego interesu – jest to pewne rozwiązanie systemowe, przyjęte w celu ochrony interesów podmiotów o słabszej pozycji ekonomicznej, o które dbać powinni zamawiający publiczny.

Prokuratoria zwróciła uwagę, że przepisy Kodeksu cywilnego nie są wobec Prawa zamówień publicznych nadrzędne i nie można oceniać w ich świetle zgodności z prawem rozwiązań przyjętych w Pzp. Przepisy kodeksowe stosuje się w zamówieniach publicznych jedynie uzupełniająco, gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej (art. 139, art. 14 Pzp). Tym „inaczej” jest właśnie przepis art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp, który nakazuje zastrzegać karę umowną w umowie o roboty budowlane, za niewykonanie przez wykonawcę obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy.

Prokuratoria stwierdziła również, że kara umowna określona w art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp musi być postrzegana w kontekście jej publiczno-prawnego charakteru. Zamawiający stoją na straży legalności i należytego wykonywania zamówienia przez wszystkie podmioty biorące udział przy realizacji inwestycji publicznej i przestrzegania przez nich prawa. Kara umowna jest instrumentem zamawiających w wykonaniu tego zadania.

Zdaniem Prokuratorii Generalnej RP Kara umowna naliczana na podstawie art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp nie jest zatem klasyczną karą umowną. Chroni ona szereg różnorodnych interesów, które spotykają się na gruncie zamówień publicznych.